Трудовые отношения возникают между сторонами на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.
В нашей статье мы постараемся кратко рассмотреть основные особенности заключения трудового договора с иностранным работником - высококвалифицированным специалистом (далее - ВКС).
Иностранный гражданин может вступать в трудовые отношения в качестве работника по достижении им возраста восемнадцати лет, если иное не установлено законодательством.
Между иностранным работником и работодателем заключается трудовой договор на неопределенный срок, а в случаях, предусмотренных статьей 59 ТК РФ, - срочный трудовой договор.
При наличии ограничения или запрета на привлечение иностранных работников работодатель не вправе заключать трудовой договор.
Трудовое законодательство при заключении трудового договора с иностранным работником предусматривает обязательные сведения для включения в трудовой договор (часть первая статьи 57 ТК РФ).
ВКС при заключении трудового договора, наравне с другими документами, (статья 65 ТК РФ) предоставляет работодателю:
- разрешение на работу;
- договор (полис) добровольного медицинского страхования, действующий на территории РФ (в случае, если, по договоренности с иностранным гражданином, работодатель не предоставляет работнику полис ДМС).
Работодатель, заключая трудовой договор с иностранным работником, за исключением некоторых случаев, должен указать основания, подтверждающие возможность оказания данному работнику медицинской помощи на весь срок действия заключаемого договора. В том числе должны быть указаны реквизиты полиса добровольного медицинского страхования или же договора о предоставлении работнику медицинских услуг на платной основе, который работодатель должен заключить с медицинским учреждением, имеющим право на предоставление подобных услуг.
Обратите внимание, что полис ДМС либо договор о предоставлении работнику медицинских услуг должен покрывать весь период предполагаемого срока действия разрешения на работу.
Сведения о разрешении на работу могут быть указаны в трудовом договоре позже, если заключенный трудовой договор требуется для получения разрешения на работу. В этом случае трудовой договор вступает в силу не ранее дня получения разрешения на работу, а в трудовой договор вносятся дополнительные сведения соответствующим приложением или соглашением.
ВКС в течение срока действия трудового договора может быть направлен в командировку. В целях обеспечения данного специалиста неограниченным по времени нахождением в командировке на территории других субъектов РФ, работодателю необходимо внести в трудовой договор информацию о том, что работа специалиста носит разъездной характер.
Также иностранный работник может быть временно переведен на срок до одного месяца в течение календарного года на работу у того же работодателя на не обусловленную трудовым договором работу без учета должности, указанной в разрешении на работу.
Работник может быть отстранен от работы сроком до одного месяца в случае окончания срока действия разрешения на работу или полиса добровольного медицинского страхования, а при невозможности предоставить документы на новый срок, трудовой договор прекращается по истечении 1-го месяца со дня окончания срока действия разрешительных документов.
Работодатель также в праве заключить с ВКС гражданско-правовой договор (далее - ГПД). Условия и содержание ГПД схожи с трудовым договором, но имеют ряд существенных отличий:
- исполнитель оказывает заказчику заранее определенные сторонами услуги;
- стороны сами определяют порядок и сроки выполнения услуг и порядок выплаты вознаграждения за них (обратите внимание на то, что условие по выплате ВКС вознаграждения в размере не менее 167 000 рублей ежемесячно должны быть соблюдены);
- стороны обязаны возместить друг другу согласованные в договоре убытки, понесенные в случае неисполнения условий договора;
- на ВКС не распространяются социальные гарантии, предусмотренные законодательством РФ.
При оформлении разрешительных документов ГУ МВД по вопросам миграции подходит к договорам своеобразно и порой неправомерно требуя содержания в трудовых договорах определённой информации, противоречащей трудовому законодательству.
Прямого указания на то, что на момент подачи договор с ВКС должен быть заключен, в законодательстве отсутствует. В п.п.2, п. 6, 13.2, 115-ФЗ среди документов, подаваемых с ходатайством о привлечении высококвалифицированного специалиста (ВКС) указывается трудовой договор (либо гражданско-правовой договор): «трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым высококвалифицированным специалистом, вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу».
Однако, существует косвенное указание в п. 12, ст.13.2, 115-ФЗ: «Разрешение на работу высококвалифицированному специалисту выдается на срок действия заключенного им трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с привлекающим его работодателем или заказчиком работ (услуг), но не более чем на три года…».
Предполагается, что это косвенное указание принимается сотрудниками ГУ МВД по вопросам миграции как правовое основание требования предоставить именно заключенный трудовой договор на момент подачи документов.
В заключение хотим порекомендовать всем работодателям, планирующим привлекать ВКС, подавать документы на оформление ему разрешения на работу вместе с уже заключенным трудовым или гражданско-правовым договором.
