В условиях вовлеченности иностранных игроков в российский рынок на практике у организаций, юристов, работодателей и работников нередко возникают вопросы относительно правового регулирования работы в России иностранных организаций, их постоянных представительств, филиалов и представительств, соотношения данных понятий, их статуса и круга возможностей, а также трудовой деятельности в них иностранных граждан.
По этой причине следует рассмотреть подробнее существующий понятийный аппарат. Итак, под постоянным представительством иностранной организации в РФ для целей главы 25 Налогового кодекса РФ ("Налоговый кодекс РФ (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ, далее - НК РФ) понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ. Это предусмотрено в п. 2 ст. 306 НК РФ.
Таким образом, постоянное представительство – это общее понятие, которое объединяет и филиалы, и представительства. По этой причине нельзя путать понятие постоянного представительства и представительства иностранной организации в России, поскольку представительство – это один из нескольких видов постоянного представительства наряду с филиалом, отделением, бюро, конторой, агентством, любым другим обособленным подразделением или иным местом деятельности такой иностранной организации, через которое организация регулярно ведёт предпринимательскую деятельность в России.
То есть и филиалы, и представительства являются постоянными представительствами.
Иностранное юридическое лицо может открыть своё представительство или филиал, которые в соответствии со ст. 55 Гражданского кодекса РФ ("Гражданский кодекс РФ (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ) не являются самостоятельными юридическими лицами. Это значит, что они не могут быть представлены самостоятельной стороной в договоре, не приобретают имущественные и личные неимущественные права, не могут выступать истцом и ответчиком в суде. Их руководители назначаются юридическим лицом и действуют на основании доверенности.
Следующее, что необходимо рассмотреть – это отличия филиала от представительства. Иностранная организация для осуществления деятельности в России принимает решение об открытии в России того или иного вида постоянного представительства в зависимости от особенностей целеполагания, то есть набора целей, стоящих перед организацией на российском рынке.
Так, создание представительства иностранной компании в России даёт возможность представительству представлять интересы компании на территории РФ (к примеру, при заключении сделок в РФ, участии в торгах, проведении рекламных акций и многое другое) и официально осуществлять защиту её прав.
Отличие же от филиала у представительства заключается в том, что представительство не осуществляет производственно-хозяйственной деятельности. Филиал создаётся не только для совершения представительских функций, но и для ведения хозяйственной деятельности.
Таким образом, представительство не может заниматься производством, например, строительством или выпуском какой-либо продукции.
Поскольку иностранные организации зачастую направляют в Россию своих сотрудников для руководства находящимися в России их филиалами и представительствами, а также привлекают граждан своих государств для работы на различных должностях в филиалах и представительствах, значительной важностью для правильного соблюдения предписаний российского законодательства обладает вопрос о правовых основаниях трудовой деятельности иностранных граждан в них.
Данный вопрос разрешается в общем порядке.
В соответствии с положениями Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (Приложение к приказу Федеральной миграционной службы от 30 октября 2014 г. N 589, далее – Административный регламент) – заявителем может быть:
- иностранное юридическое лицо, в случае привлечения визовых иностранных работников в общем порядке, а также в случае привлечения членов семьи высококвалифицированного специалиста. Это следует из п. 2.1. Административного регламента: «Работодатель, заказчик работ (услуг), в том числе судовладелец, привлекающий иностранных работников, прибывающих на территорию Российской Федерации в порядке, требующем оформления визы, а также членов семьи высококвалифицированных специалистов, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы». В соответствии с действующим законодательством Работодателем может быть лишь юридическое лицо, так же, как и заказчиком работ (услуг). Ни филиал, ни представительство не являются юридическим лицом и выступать в качестве заявителя в данном случае не могут;
- аккредитованные в установленном порядке на территории Российской Федерации филиалы, представительства иностранных юридических лиц, в случае привлечения высококвалифицированных специалистов (п.2.2. Административного регламента). Дочерняя организация, филиал или представительство иностранной коммерческой организации, зарегистрированной на территории государства - члена Всемирной торговой организации (далее ВТО), в случае привлечения иностранных работников, направляемых для работы в расположенные на территории РФ филиалы, представительства и дочерние организации иностранных коммерческих организаций, зарегистрированных на территориях государств - членов ВТО (п.2.3. Административного регламента). Далее по тексту регламента круг этих субъектов называется «иностранной коммерческой организацией». Соответственно, в п. 161 Административного регламента предусматривается регулирование оформления и выдачи разрешения на работу иностранным гражданам, привлекаемым для осуществления трудовой деятельности на территории РФ и в филиалы, и в представительства, и в дочерние организации иностранных коммерческих организаций, созданных на территории государств членов ВТО.
При принятии решения о привлечении иностранных сотрудников для работы в филиалы или представительства иностранных юридических лиц следует учесть, что в соответствии с ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" иностранное юридическое лицо в течение 12 месяцев после принятия решения о создании в РФ филиала или представительства обязано предоставить заявление об аккредитации, включающее заверенные в ТПП сведения о численности иностранных работников в филиале или представительстве.
В данном вопросе иностранные работники по категориям не разделяются, следовательно, в эту численность должны быть включены все иностранные работники без исключения.
Осуществление трудовой деятельности иностранных работников любых категорий (высококвалифицированных специалистов, например) сверх указанной численности запрещено законом.
Ответственность за превышение численности иностранных работников любых категорий (в том числе высококвалифицированных специалистов) предусмотрена ч. 3 ст. 19.8.2 КоАП РФ:
- штраф для граждан - от 3 до 5 тысяч руб.;
- для должностных лиц - от 30 до 50 тысяч руб.;
- для юридических лиц - от 500 тысяч руб. до 1 миллиона руб.
