Заемный труд в РФ запрещен с 01 января 2016 года

Компания Конфиденс Групп рада предложить вам ознакомиться с основными его положениями, в том числе в разрезе найма и использования иностранной рабочей силы. Также читайте материал из "Миграционного вестника" за май 2016 года с рекомендациями работодателям, как избежать ответственности за нарушение положений ТК РФ, касающихся заемного труда. Консультанты нашей компании в отдельной статье также дают рекомендации иностранным работникам и их работодателям, касающиеся последних изменений в законодательстве.

Новый закон вступает в силу с 01 января 2016 года, в связи с чем, мы решили рассказать вам, в том числе, о текущей ситуации на рынке заемного труда, а также дать несколько рекомендаций о том, как избежать проблем до вступления в силу нового закона.

Текущая ситуация на рынке заемного и временного персонала в РФ

В последнее время многие работодатели начали активно применять практику использования заемного персонала, в том числе из числа иностранных граждан, в своей непосредственной операционной деятельности.

Заемный персонал, в том или ином виде, всегда использовался в мировой практике, но, практически всегда, понятие «Заемный» приравнивалось к понятию «Временный» персонал, т.е. для временного замещения определенных позиций компаний.

Использование заемного персонала в РФ, в данный момент, также осуществляется по большей части для временного замещения персонала, но, другая, не менее значительная часть российских работодателей все чаще стали применять механизм заемного труда в других форматах, например, вывод своего персонала за штат, заключение гражданско-правовых договоров с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, оказывающими услуги по предоставлению персонала (так называемый аутстаффинг), при том, что трудовая деятельность, зачастую, осуществляется на территории Заказчика. 

Основной причиной использования заемного труда стало стремление работодателя сократить расходы на персонал. В случае с иностранными гражданами, это, в том числе, безысходность от невозможности получить квоту на иностранных сотрудников и невозможность по каким-либо причинам привлечь российских граждан для замещения определенных позиций в организации.

На рынке появилось большое количество организаций, предоставляющих полный спектр услуг, связанных с подбором, трудоустройством, оформлением документов для иностранных граждан и предоставлением их для работы на территории заказчика.

Учитывая отсутствие четкого регулирования законодательством особенностей использования заемного персонала, причем как российских, так и иностранных граждан, недобросовестные и непрофессиональные компании пользуются этим, предлагая, зачастую,  схемы работы полностью противоречащие законодательству и не задумываясь о последствиях, которые, могут быть плачевными для работодателя.

Мы просмотрели судебную практику по данному вопросу, и предлагаем вам ознакомиться с рекомендациями, которые помогут избежать трудностей с законом до вступления в силу с 01.01.2016 ФЗ от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", регламентирующим порядок предоставления и использования временного персонала в РФ.

Итак, договоры о предоставлении персонала не противоречат российскому законодательству. Но, российские суды признают правомерность заключения договоров о предоставлении персонала только в случае, если в отношениях между юридическим лицом – Заказчиком услуг и фактическим исполнителем – Заемным работником отсутствуют признаки трудовых отношений.

Более того Высший арбитражный суд РФ подтвердил, что в таком случае между Заемным работником и Заказчиком возникают гражданско-правовые отношения, а между Заемным работником и Агентством, предоставляющим заемного работника, возникают трудовые отношения.

Риск квалификации отношений между Заказчиком и Заемным работником в качестве трудовых зависит от существа сложившихся между ними отношений. В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор характеризуется следующими признаками:

• личное выполнение работником работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции;
• своевременная и полная выплата работодателем работнику заработной платы;
• соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка, действующих у работодателя.

При выяснении факта наличия трудовых отношений, возникших между Заемным работником и Заказчиком на основании договора о предоставлении персонала, суды, прежде всего, принимают во внимание существо отношений, сложившихся между Заемным работником и Агентством.

При этом помимо перечисленных выше признаков суды учитывают также следующие обстоятельства:

• отсутствие в договорах между Агентством и Заемным работником конкретного объема работ, выполняемого последним;
• значение для Заказчика процесса выполнения работы, а не ее результата;
• включение Заемного работника в производственную деятельность Заказчика;
• ежемесячная оплата труда Заемного работника непосредственно Заказчиком;
• систематический характер заключения договоров с одним и тем же Заемным работником в течение длительного периода времени для работы у одного и того же Заказчика;
• предоставление Заказчиком Заемному работнику гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством;
• участие представителей Заказчика в подборе Агентством кандидатуры Заемного работника до его приема на работу в Агентство.

Однако ни действующее законодательство, ни судебная практика точно не определяют, какое именно количество указанных обстоятельств должно иметь место для признания судом рассматриваемых отношений трудовыми. Таким образом, на практике в каждой конкретной ситуации суды оценивают все обстоятельства с целью определения наличия или отсутствия признаков трудовых отношений во взаимодействии Заказчика и Агентства с Заемным работником.

Напоминаю, что озвученная выше информация относится как к российским, так и иностранным гражданам. При условии квалификации судом отношений между Заказчиком и Заемным работником как трудовые, Заказчик будет нести ответственность в полном объеме за нарушение трудового законодательства, а при условии привлечения иностранных граждан в качестве заемного персонала, еще и миграционного законодательства.

Прецеденты рассмотрения дел в судах с российскими гражданами, достаточно редки, как правило, они связаны с непосредственным обращением в суд гражданина, который посчитал, что были нарушены его права как работника. При  этом в случае, если работодатель заключил такой договор и отказывается признать отношения с работником трудовыми, данные действия работодателя предлагается признать административным правонарушением, за совершение которого может быть наложен штраф:

• на должностных лиц – в размере до 20 тыс. руб.;
• на индивидуальных предпринимателей – в размере до 10 тыс. руб.;
• на юридических лиц – в размере до 100 тыс. руб.

Как правило, проверяющие органы не осуществляют специальных проверок на предмет наличия или отсутствия у граждан РФ, работающих по договору предоставления персонала, признаков трудовых отношений. В случае с иностранными гражданами все намного сложнее.

Во-первых. Проверяющим органом является Федеральная Миграционная Служба, сотрудники которой, зачастую, не слышали даже о таком понятии как Заемный персонал.

Физическое присутствие иностранного работника на рабочем месте и выяснение того, что он является заемным работником, по умолчанию расценивается ФМС как незаконное привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности. За данные нарушения предполагается наложение административного штрафа:

• на граждан в размере от двух до пяти тысяч рублей (Москва, МО, Санкт-Петербург, Ленинградская область от пяти до семи тысяч);
• на должностных лиц от двадцати пяти до пятидесяти тысяч рублей (Москва, МО, Санкт-Петербург, Ленинградская область от тридцати пяти до семи тысяч);
• на юридических лиц от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей (Москва, МО, Санкт-Петербург, Ленинградская область г от четырехсот тысяч до одного миллиона).

Во-вторых, на рынке существует большое количество «не совсем чистых» организаций, занимающихся предоставлением заемного персонала. Основной способ обмана, это предоставление липовых документов, в том числе разрешений на работу иностранным гражданам, предоставляемым в заем. Таким образом, при проверке со стороны ФМС и обнаружении фальшивых документов, вероятность привлечения к административной ответственности непосредственно Заказчика достаточно большая.

Почти со стопроцентной уверенностью мы можем утверждать, что ни одна из компаний, предоставляющих в заем иностранный персонал, при проверке со стороны ФМС не  возьмет на себя ответственность при наличии нарушений миграционного законодательства. Более того, как правило, иностранные граждане оформляются на фирмы однодневки, которые достаточно сложно обнаружить проверяющим органам.

Если вы все же привлекаете, либо решились привлекать заемный персонал до вступления в силу нового закона, предлагаем вам ознакомиться с несколькими советами:

• подходите к проверке поставщика персонала с особой тщательностью;
• прописывайте максимально четко ответственность работника и компании, предоставляющей его;
• обращайтесь к сторонним профессиональным юристам за получением заключения о легальности предложенной поставщиком схеме привлечения и использования персонала;
• решайте вопросы с сотрудниками ФМС при проверке на месте.
  

Как изменится рынок заемного труда с 01 января 2016 года

7 мая 2014 на сайте Российской газеты был опубликован Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", регламентирующий порядок предоставления и использования временного персонала в РФ.

Новый закон ввел в Налоговый Кодекс РФ само понятие «заемного труда» - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника. Та же статья Налогового Кодекса полностью запрещает его.

Все остальные поправки, внесенные новым законом, направлены на регулирование труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).

Под осуществлением деятельности по предоставлению труда работников понимается направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.

Ключевым словом, пронизывающим весь законопроект является слово «временно», таким образом, Правительство РФ, наконец, поставило точку в многолетнем споре между работодателями и профсоюзами о возможности использования заемного труда на постоянной основе.

Итак, предлагаем вам ознакомиться с особенностями регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).

Кто имеет право на осуществление деятельности по предоставлению труда работников

В соответствии с новым законом,  деятельностью по предоставлению труда работников будут иметь право заниматься только 2 категории юридических лиц.

1. Частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории РФ и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности;
2. Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:

• юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
• юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
• юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Вторая категория юридических лиц связана с отношениям с иностранными гражданами на основании, так называемых, секондментов.

Требования к частным агентствам занятости

Частные агентства занятости имеют право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников в следующих случаях:

1. работники с их согласия направляются к физическому или юридическому лицу, не являющемуся их работодателем, организацией, имеющей право на предоставление труда работников.
2. трудовой договор с работником, направляемым к физическому или юридическому лицу, не являющемуся его работодателем, включает условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции у физического или юридического лица, не являющегося его работодателем.
3. работники направляются для временного осуществления трудовой деятельности к:

• физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
• индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы;
• индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников, работодатель и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников.

Сведения о работе у принимающей стороны заносятся в трудовую книжку работника.

Непосредственно к частным агентствам занятости предъявляются следующие требования:

1. наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей;
2. отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ;
3. наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года;
4. отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

В качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников, не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы.

Случаи, в которых запрещено предоставление труда работников у принимающей стороны

Направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников не допускается в целях:

1. замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
2. выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
3. замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней;
4. выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством РФ к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ;
5. выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством РФ отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
6. замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;
7. выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.

Если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда работников для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников принимающая сторона принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации предприятия.

Страхование привлекаемых по договору о предоставлении труда работников

Страхователи, направляющие временно своих работников по договору о предоставлении труда работников, уплачивают страховые взносы с заработка направленных временно работников исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники.

Особенности трудовых договоров с привлекаемыми по договору о предоставлении труда работниками

Условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.

Трудовой договор, заключаемый частным агентством занятости с работником, направляемым временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников, должен включать в себя условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору.

По обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников, в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.

Особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников

Особенности въезда в Российскую Федерацию, пребывания на территории Российской Федерации, осуществления миграционного учета и трудовой деятельности иностранных граждан, направляемых временно работодателем с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, по договору о предоставлении труда работников устанавливаются Федеральным законом от 15 августа 1996 года N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию", Федеральным законом от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Федеральным законом от 18 июля 2006 года N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Комментарии

На протяжении нескольких лет компания Конфиденс Групп непосредственно наблюдала за развитием событий вокруг данного закона.

Мы решили поделиться с предысторий принятия данного закона также. Изначально создателями закона учитывалось мнение только двух сторон, первой из которых были крупные промышленные предприятия, второй-профсоюзы. Профсоюзы более не могли мириться с тем, что крупнейшие российские предприятия, в погоне за прибылью, начали выводить за штат своих сотрудников либо нанимать людей на производства по договорам предоставления работников, используя несовершенство законодательства.

Как только первые варианты законопроекта были опубликованы, стало понятно, что заемный труд в РФ будет полностью запрещен без каких либо оговорок. На данном этапе к обсуждению законопроекта в срочном порядке примкнуло бизнес сообщество, в лице крупнейших рекрутинговых агентств, чей бизнес по предоставлению персонала в заем составлял до 40% от общего объема.

При содействии Американской Торговой Палаты в РФ, а также юристов крупнейшей аудиторской  компании, были внесены предложения по совершенствованию законопроекта, большая часть из которых была одобрена законодателями и внесена в окончательную версию закона.

Мы стали свидетелями того, как бизнес сообщество может отстаивать свои интересы и влиять на законодателей.

Компания Конфиденс Групп положительно оценивает принятие данного закона. Мы уверены, что он будет способствовать очищению рынка от недобросовестных поставщиков заемного и временного персонала, а также улучшению условий работы для работников уже осуществляющих либо предполагающих осуществление временной трудовой деятельности по договору предоставления работников.

Автор: Спринчан Андрей.